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工程设备采购的法律风险防范

作者:匿名 来源:互联网 阅读次数:1619 发表日期: 2012-04-13 11:10:56

    工程设备采购的法律风险防范
      祝吉军
      工程设备采购是施工企业的重要经营环节之一,直接决定了企业可持续性发展的步伐和空间。工程设备的采购质量及管理,严重影响着施工企业的施工质量与施工效率。但采购过程充满了不确定性和法律风险,往往因为未能预见和解决该等风险,使得企业在时间、金钱、人力甚至在市场机会上遭受不可预见的巨大损失。故针对工程设备采购的特点,分析其采购过程中可能遇见的各种法律风险并加以预防显得极其重要。
      一、工程设备采购之含义与特点
      工程设备采购是指施工企业在一定的条件下从供应市场购买工程设备, 以保证企业生产及经营活动正常开展的一项企业经营活动。
      工程设备采购是指施工企业在一定的条件下从供应市场购买工程设备,以保证企业生产及经营活动正常开展的一项企业经营活动。工程设备采购不仅是购买东西的简单行为,它更是一门专业技术。
      工程设备一般来说比较专业,价格较高,要求也比较高,相对于其它物品的采购有其自身的特征。
      (一)采购资金高。工程设备一般造价不菲,施工企业在施工过程中采购工程设备,必须具备强大的资金调配能力。
      (二)采购周期较长。工程设备现货供应较少,一般需施工企业同供应商订制。从达成合同到工程设备到位,周期时间一般较长。
      (三)采购来源相对单一。由于工程设备结构复杂,设备制造成本与专业技术要求相对较高,故供货渠道较少。
      二、工程设备采购方式之选择
      市场经济条件下,采购的方式灵活多样,各施工企业可以依据自身的特点与具体情况采取不同的采购方式。但为避免法律与质量风险,企业在选择采购方式时也注意几个问题。
      (一)国有企业采购方式的选择
      企业的性质对于采购方式的选择有重大影响。根据《中华人民共和国采购法的规定》,各级国家机关、事业单位、和团体组织使用财政性资金采购依法制度的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程、服务的行为称为政府采购。由此可见,对于国有企业使用财政性资金采购时,应遵守政府采购的有关规定。
      国有施工企业采购工程设备时,应从下列几种方式中选择:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。而一般来说,公开招标应当作为主要的采购方式。
      (二)非国有企业采购方式的选择
      非国有企业不涉及使用国家资金,完全由企业自主承担,所以在采购方式上政府不便干预,完全由工程设备采购企业自主决定采取何种方式。但就公平、公正性而,采取公开招标的方式当然应为首选。而其它直接谈判方式较为灵活,效率较高,如果施工企业长期同某单位合作,彼此熟悉,供货单位信誉也很好,可以采取直接谈判的方式相对较好。
      工程设备采购中经常存在成本失控、市场竞争混乱等弊端,要想采购到质量好、价格低的设备,必须根据自身的特点来选择采购方式,但不能违反法律的强制性规定。
      三、工程设备采购法律风险与防范措施
      工程设备采购是一项法律行为,在采购的过程中不可避免地存在风险。除了经济风险与自然风险外,法律风险也是常常导致企业遭受重大损失的原因之一。所以,对采购过程中有可能存在的法律风险进行分析并研究其对策,将其可能发生的损害降低到最低限度是企业在采购过程中的重要任务之一。
      (一)供货商资质与履约能力问题
      在工程设备采购中,经常出现的合同欺诈行为就是订立合同的供货商无主体资质或履约能力。经常表现为订立合同的供货商未提供法人资格证明、提供伪造的证明、未参加年检已被吊销了营业执照、或为皮包公司、或无制度工程设备的相应资质。上述情况可能导致合同无效或供货商卷款而走。
      为防止上述行为的发生,订立合同前应尽可能了解供货商的有关信息。应对供货商的法律地位、经营范围、资信状况及近期的经营业绩、商业信誉进行必要的考察,如果采购人员自己进行了解有困难,可以向供货商所在地的工商部门进行查询。当然也可向其它曾向该供货商采购过设备的企业进行了解。了解的途径与方式多种多样,采购单位应尽可能多收集其信息,以便做出合理的判断。
      (二)供货商代理人权限问题
      无论是工程设备买卖合同还是其它买卖合同,经常有业务员或法人的授权代表代表公司签订合同的情况。在实践中,经常有代理人未被授权,甚至私刻公章与采购方签订合同的情况,最后产生争议以后才发现合同存在瑕疵,造成不必要的麻烦。
      所以,签订合同时一定要对代理人及其代理权限进行了解。对于对方业务员或经营管理人员代表其单位订立的合同,应注意了解对方的授权情况,包括授权范转、授权期限、所开的介绍信的真实性、授权委托书的真实性应进行审查,最好在签订前同公司法定代表人沟通确定。
      (三)工程设备合法性问题
      工程设备成本较大,利润较高,所以不少缺乏资金的供货商有可能向其它供货商购买后转卖给施工企业。在利益的诱域下,也存在着铤而走险的供货商不通过正当手段与渠道获取工程设备,尤其是通过走私的途径更是防不胜防。故签订合同时,对工程设备的来源进行考察,也是缺不可少的工作。
      (四)合同条款完善性问题
      尽可能减少合同漏洞,完善合同条款,是防范工程采购风险之重中之重。从司法实践中常见的纠纷来看,常见的约定不明带来的纠纷有:①质量约定不明确,要对设备的型号、规格、技术参数及主要性能指标等尽可能约定明确;②交货方式约定不明;③交货地点约定不明;④交货与付款时间不明;⑤保质期限约定不明;⑥违约责任约定不明;⑦检验标准及检验程序约定不明;⑧合同条款文字表述不清等。以上漏洞常出现于各类工程设备采购合同,致使双方在履约的过程中产生争议,导致采购方的损失。
      合同条款的完善涉及到比较专业的法律问题。在平常的培训中,加强提高业务人员及领导人的法律素质是一项长期工程。许多业务员对业务不熟悉,对相关法律法规不了解,领导人员对合同签订时审查不严,无专业的法务人员审查,都将导致合同条款的不严密。所以要常期对业务人员与相关领导部门人员进行专业法律培训,每个合同签订前最好交法务部门审查方可签订。
      (五)合同履行中的风险控制
      合同绝不可能杜绝违约的情况,再完美的合同也只可能最大限度的提高违约成本。工程设备采购企业绝不可以签订合同以后再万事大吉,放手不管。供货商在履行合同的过程中可能出现两大类违约情况,一种是供货商企业经营情况恶化,客观上无力再履行合同,另一种情况是供货商恶意履行,欺诈工程设备采购方。
      在履约的过程中,应派专人跟踪供货商的动向,加强同其联系。一是发现对方有可能不履行合同的情况,立即要求对方提供相应的担保或终止付款,可视情况行使不安抗辩权。同时,如确定对方已无力履行合同,应积极主张自己的权利,要求退还货款并赔偿损失,不可拖延时间。要保留相关证据,以便在无奈的情况下,行使诉权通过人民法院保护自己的权利。
      (六)招标操作违法问题
      不管是企业亲自招标还是委托中介机构进行招标,工程设备采购企业都必须规范自己的行为。在招标采购的过程中,通常的法律风险表现为虚假招标、与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判、以不合理的条件限制或排斥其它投标人、自己修改已审定的招标文件、因评标结果违反评标原则而受到投标商质疑甚至司法索赔、收取投标人的好处不公平对待投标人等。
      施工企业应提高从业人员的法律知识与风险防范意识。对于大中型的工程设备采购,从发布招标公告到签约一系列过程,最好聘请律师参与指导,有利于帮助施工企业最大限度的规避法律风险,同时也体现了公开、公平、公正的法定原则。
      (七)工程设备验收调试风险控制
      工程设备送达采购企业后,对工程设备调试验收是采购方的重要义务,一旦验收签字,供货商就完成了交货任务,接下来的质量风险除了特别约定与法律强制性规定外,都将由采购单位自行承担,所以,采购企业要重视工程设备的调试验收。
      安装调试时,工程设备采购方应派专业人员参加。在供货商派出的现场技术服务人员指导下,采购方人员要充分了解设备工程的程序与方法。安装调试完毕后,双方应共同参加启动试车的检验工作,不论何种原因试车不合格,必须要求供货方经修理后或更换设备后再次进行试车检验,直到满足规定的试车质量要求为止。
      最重要的是,无论何种情况导致工程设备不符合合同约定的要求,工程设备采购单位均不可在验收合格单上签字确认。最好在设备使用一到二次后再签字确认,同时须对保质期、保质内容及质保方式进行明确的约定,以确保所购工程设备能正常使用。
      (八)工程设备采购法律风险事故的处理
      严格的法律风险防范措施不能完全杜绝法律风险的产生,当法律风险不可避免的产生后就转化为法律事件,此时采购企业应面对的是法律事件的处理,尽可能将损失降到最低。工程设备采购企业应建立相应的法律风险应急预警制度,保证法律风险事件一旦产生能够得到及时、快速有序的解决。确定法律风险转化为法律事件以后,法务部门应立即确定法律事件的性质与应对策略,收集与保留证据,以便在通过司法途径解决时占有优势。对有可能涉及刑事犯罪的,应及时报警,以防随时间的推移,加大公安机关侦查难度,难以挽回损失。
      四、工程设备政府采购特殊风险防范
      前文已述,政府采购是指各级国家机关、事业单位、和团体组织使用财政性资金采购依法制度的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程、服务的行为。从政府公共行政管理的角度来看,政府采购实质上是政府财政支出的一种方式。政府采购的目的与资金来源均具有公共性,其采购权是一种公共权力,所以,对政府采购的监督越为重要,而政府采购相对于一般企业的采购存在特殊风险。就我国实际情况来看,不少施工企业性质为国有企业,在采购时运用财政性资金,属于政府采购的范畴。工程设备政府采购时应更回重视法律风险的防范。
      (一)工程设备政府采购的基本原则
      为尽可能的抑制贪污腐败的情形发生及保证政府采购在实现公共资金最大效益化,促进平等竞争,根据国际通行做法及我国采购法的要求,国有施工企业在采购工程设备时要绝对做到公平、公正、公开三大基本原则。在我国政府采购制度尚未完善,规则尚未细化的情况下,这些基本原则可以起到正当程序的底限原则。
      (二)工程设备政府采购方式选择的特殊性
      政府采购工程设备在采购方式相比一般企业采购方式较为严格,施工采购单位不能违反,否则将承担相应的法律责任。
      根据《中华人民共和国采购法》及相关法律规定,政府采购的方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。而上述所有方式中,应以公开招标为主,其它方式为辅。对于何种情况下必须采取公开招标,何种情况下可以采取其它方式,采购法也做了比较明确的规定。国有工程设备采购企业在采购前,应提前根据采购情况分析运用哪能种采购方式,以免导致不必要的法律风险。
      (三)工程设备政府采购程序特殊风险
      政府采购程序可以分为一般采购程序和特殊采购程序两大类。一般采购程序,是指对于采购人采购具体数额标准以上的货物、工程和服务,在没有特殊情形的情况下,都应当适用的程序在出现特殊情形并事先获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准的情况下,亦可适用的程序。特殊采购程序包括邀请招标采购程序、竞争性谈判采购程序、单一来源采购程序、询价采购程序等。我国《政府采购法》规定,政府采购程序是一个较为完整的流程,从采购预算的编制,采购目录的公布开始,通过选择合适的采购方式,适用不同的具体采购程序,最终签订政府采购合同。如果违反了法律对采购程序的规定,即会产生中标无效等法律后果的行为。
      我国《政府采购法》规定了五种政府采购方式,明确了各自不同的程序。违反政府采购程序的行为有:①开标前泄露标底的;②在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的;③供应商在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的;④采购人、采购代理机构在中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的;⑤招标人与中标人不按招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议。
      所以施工企业在政府采购工程设备时,注意不能违反法定程序,否则将导致责任风险。
      (四)妨害监督管理活动行为法律风险
      政府采购运用公共资金,应接受公众与有关部门的监督,对于违反与逃避监督管理的行为,行为人也要承担相应的法律责任。
      如工程设备采购人、采购代理机构对政府采购项目的每项采购活动的采购文件应当妥善保存,不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件包括采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准,评标报告、定标文件、中标通知书、合同文本、质疑答复等有关文件、资料。
      而政府采购工程设备违反上述规定与程序时导致的责任相比于普通企业采购工程设备的责任较为严重。对于违反政府采购时,责任人可能要承担行政、民事责任,较为严重时还可能要承担型事责任。所以,国有施工企业采购工程设备时应尤为谨慎。
      在工程设备采购中引入法律监管,其本质在于堵住可能发生的漏洞,但绝不可能完全杜绝任何风险的发生。本文所述法律风险防范方式也并非能防范所有风险,仅能抛砖引玉,对设备采购企业略提建议,以使工程设备采购企业略能受益。

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