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建设工程中不能认定工伤怎么办?︱上海房地产律师︱上海房地产律师︱

作者:匿名 来源:互联网 阅读次数:1028 发表日期: 2014-09-15 22:52:31

    建设工程中不能认定工伤怎么办?

    

    提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下,提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的,在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时,由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。

    【 裁 判 要 点 】

    劳务者受害责任,是指个人之间存在劳务关系的前提下,提供劳务者因劳务活动而受到伤害,在提供劳务者向接受劳务一方主张损害赔偿时,由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下,提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的,在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时,由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。

    处理提供劳务者受害责任纠纷的法律依据主要是《侵权责任法》第35条的规定。根据《民事诉讼法》第29条的规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第28条规定,《民事诉讼法》第29条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

    【 基本案情与争议焦点】

    基本案情:2012510日,长某公司与王某某签订《混凝土、砌体分项工程劳务分包合同》,长某公司将其承建的四川省彭州市天彭镇某新居工程建设项目",混凝土、砌体分项工程劳务分包给王某某。2012628日王某某雇佣吕某某从事砌砖工作。2012988时吕某某工作时被门上混凝土横梁压砸伤。吕某某受伤当即被送往四川省建筑医院住院治疗。医疗费已由王某某和长某公司支付。成都蓉城司法鉴定中心于2013912日作出补充鉴定,鉴定为吕某某因外伤致残,伤残等级为两个十级。另查明,吕某某的工资由王某某支付,每月工资为3500元。

    原审判决认定,长某公司将承建的"温彭路某新居工程建设项目"混凝土、砌体分项工程劳务分包给不具有相应资质的王某某,王某某雇佣吕某某从事砌砖工作,在工作时吕某某被门上混凝土横梁压砸伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定,吕某某的损害赔偿责任应由王某某承担,长某公司应当与王某某承担连带赔偿责任。长某公司承担连带责任后,可以向王某某追偿。对长某公司辩称其与吕某某之间无劳动关系,长某公司与王某某签订分包合同中明确约定发生事故损害责任由王某某承担,长某公司不应承担赔偿责任的辩称意见不予采纳。

    原审被告长某公司不服原审判决,向本院提出上诉称,长某公司与吕某某之间既非劳动关系也非劳务关系,长某公司与王某某之间的劳务分包合同真实有效,其中约定王某某对其施工过程中发生的人身损害事故承担赔偿责任,长某公司不承担连带责任。本次事故的发生吕某某本人有很大过错,应当承担主要责任,原审判决未划分责任比例。原审判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审依法改判。

    本院认为,首先,长某公司将其承包工程部分分包给不具有劳务施工资质的王某某,吕某某受王某某雇佣到该工地务工并在工作中受伤这一事实确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:"雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。"王某某对吕某某遭受的损失承担赔偿责任,长某公司承担连带责任。对于长某公司辩称的其与王某某之间签订有劳务分包合同,约定王某某承担赔偿责任,该合同是长某公司与王某某之间对赔偿责任的分配,对合同之外第三人吕某某不产生约束力。长某公司承担连带责任基于法律的规定,其承担责任后,可以基于法律的规定,也可基于合同的约定向王某某追偿。

    《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。"长某公司主张吕某某对事故的发生具有重大过错,但其并未举出相应的证据支持其主张,其该项上诉理由不能成立。

    综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,上诉人四川省长源建筑工程有限责任公司的上诉理由不能成立。驳回上诉,维持原判。

    【 适 用 法 律 】

    《中华人民共和国侵权责任法》

    第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。

    劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。

    第三十五条个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。

    《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

    第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。

    雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。

    属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。

    【法律分析】

    按建筑法的规定,建筑工程施工单位可以将勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。各分包单位可以将非本单位的专业部分,转包给劳务公司。无论是总承包、分包,还是劳务公司都要求有相应的资质,如无,就可能导致合同无效。《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》的规定。“施工总承包、专业承包企业用工必须办理社会保险。施工总承包、专业承包企业直接雇用民工,必须签订劳动合同并办理工伤、医疗、或综合保险等社会保险。”

    实践中,施工单位为了利益最大化,常通过包工包料的形式将自己承包的工程违法分包给个人包工头,再由包工头组织民工进行施工,并由包工头对民工进行劳动管理和工资管理。为了进一步压缩用工成本,包工头并不与民工签订劳动合同,更不会办理工伤、医疗等保险等社会保险。当不幸发生意外导致农民受伤,此时就面临是选择工伤赔偿,还是人身侵权。工伤是无过错责任的优点是相同损害,赔偿金额大,但是整个劳动关系确认、工伤认定、伤残鉴定、工伤理赔要经过繁琐的程序,时间相当的长;而提供劳务者责任纠纷优点就是一审,最多二审,拿钱速度快,缺点就是采取过错责任,赔偿数额相对较低。通常,只要当事人对于取得赔偿的时间宽松,我们一般建议采用工伤程序。

    工伤程序的关键在于劳动关系的认定,笔者对于劳动关系的确认之前也谈得比较多。劳动关系的确认的核心在于属于用人单位的成员,受用人单位的管理,向用人单位提供劳动的属于用人单位的组成部分,并取得用人单位的劳动报酬。这当中就要求劳动者能够提供劳动合同,工资发放记录,社保记录,工作证、服务证等材料,因为民工在工地工作,囿于其本身的文化水平和对自身的护的意识有限,包工头也并不向民工提供书面的材料,导致并不能提供有效的证明材料。最后往往是提供工友证明,这里面有两个问题,一是工友自身也不能证明与劳务公司存在劳动关系;二是出庭的民工要面对包工头或劳务公司的压力,常并不出庭作证。新的民诉法的规定,不出庭的证言就无法律效力。

    在律师的帮助下,实践中,一般是先走工伤程序,最后实在走不通,再走人身损害的方式。

    【律师心得】

    第一,在劳动关系是否确认成功,包工头在这里起到关键作用。包工头倾向劳动者,承认是由施工企业直接聘用民工,那么工伤认定起来就比较容易;反之,包工头一口承认是自己找的民工,那么劳动者维权就难了。

    第二,一方面包工头本身也就是农民其自身的赔偿能力有限,另一方面最高院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对于施工单位的分包或转包,以“没有相应资质或者安全生产条件的”为由,判决施工单位对赔偿承担连带责任。

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