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论我国保障性住房BT模式建设之法律实务探析

作者:苗伟律师 来源:上海公司律师网 阅读次数:1714 发表日期: 2012-08-25 23:42:26

    

我国保障性住房BT模式建设之法律实务探析 

上海工程建设专业律师团队 

【引 言】我国“十二五”规划明确“从2011年起,未来五年全国计划新建保障性住房3600万套,大约是过去10年建设规模的两倍;同时,每年还将改造农村危房150万户以上”,这标志着我国保障性住房建设进入“加速跑”阶段。其对中国房地产的格局产生重大影响,对中国经济的影响不亚于5万亿元投资计划。我国保障性住房建设现仍处于初级阶段,在信贷收紧、地方融资平台清理与局限的现状下,面对如此大规模的投入,巨大的资金缺口成为当下各地方政府的最大难题。如何使这一矛盾得以缓解解决,使得这一关乎国计民生的政策“软着陆”。笔者认为,在当前形式下,地方政府可在传统融资平台基础上,积极引入BT、债券发行等新型模式来实现保障性住房建设的落实,而终让民真正以安居乐业。本文旨在以保障性住房BT模式法律实务为轴线,对BT融资建设模式中民营资本作为建设方参与保障性住房建设的法律实务进行简要探析,以飨读者。

【关键词】保障性住房  BT融资模式  固定价格合同  回购承诺    法律防范 

一、保障性住房概述

(一)、保障性住房概念

保障性住房是与商品性住房相对应的一个概念,保障性住房是指政府为
    中低收入住房困难家庭所提供的限定标准、限定价格或租金的住房,一般由
    廉租住房、经济适用住房和政策性租赁住房构成。保障性住房是我国城镇住
    宅建设中较具特殊性的一种类型住宅,它通常是根据国家政策以及法律法规
    的规定,由政府统一规划、统筹,提供给特定的人群使用,并且对该类住房
    的建造标准和销售价格或租金标准给予限定,起社会保障作用的住房。

(二)、保障性住房建设的社会意义、政策推进及面对问题

保障性住房是改善城市低收入居民的居住条件,是重要的民生问题,加
    快保障性安居工程建设,对于改善民生、促进社会和谐稳定具有重要意义。

加大保障性住房建设力度,进一步改善人民群众的居住条件,促进房地
    产市场健康发展,是中央政府进一步加强民生建设的重要举措。
2008年底,
    国务院下发了《国务院办公厅关于促进房地产市场健康发展的若干意见》,
    第一部分就提出要加大保障性住房建设力度。继
2010417国务院发布
    《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》后,同年
0513国务院发
    布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》,进一步鼓励和引导民
    间资本进入基础产业、基础设施、市政公用事业、政策性住房建设、金融、
    国防、社会事业等领域,其第三条(十三)“鼓励民间资本参与政策性住房
    建设。支持和引导民间资本投资建设经济适用住房、公共租赁住房等政策性
    住房,参与棚户区改造,享受相应的政策性住房建设政策”。
2011126
    又发布了《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》,该通知
    明确表达了我国政府希望通过加快建设保障性住房来抑制房价过快上涨、改
    善民生的决心。其第
2条规定“2011年,全国建设保障性住房和棚户区改造住
    房
1000万套。各地要通过新建、改建、购买、长期租赁等方式,多渠道筹集
    保障性住房房源,逐步扩大住房保障制度覆盖面。中央将加大对保障性安居
    工程建设的支持力度。地方人民政府要切实落实土地供应、资金投入和税费
    优惠等政策,引导房地产开发企业积极参与保障性住房建设和棚户区改造,
    确保完成计划任务。加强保障性住房管理,健全准入退出机制。有条件的地
    区,可以把建制镇纳入住房保障工作范围。”
201153国资委出台《关
    于积极参与保障性住房开发建设有关事项的通知》。该系列政策的出台表明
    政府进行保障性住房建设的态度决心和政策指引。

然而,处在起步阶段的保障房建设仍存在着建设资金筹措和征地、拆迁
    等诸多方面的困境。一些地方政府资金筹措存在一定困难,中西部地区资金
    压力更大。加之我国保障性住房建设和管理总体上带有探索性质,包括政
    策、机制、保障范围、保障方式等,还需要在实践中不断完善。同时,现行
    住房保障政策都是以规范性文件形式发布的,虽有一定效力,但未真正形成
    法律制度约束。笔者认为,在加快保障性住房建设中,目前最大的困境应为
    建设资金的融资问题。如果仍单一依赖政府财政,则上述建设任务很难完
    成。只有将保障性住房建设纳入市场经济之中,以新型融资方式为杠杆筹措
    资金来源,利用
BT等融资模式,让有实力的民间资本、联合体等参与到保障
    性住房建设当中来,才能真正实现保障房建设目标。

二、BT模式概述

(一)、BT工程概念

BTBuild Transfer)即建设—移交,是基础设施项目建设领域中采用的一
    种投资建设模式,是政府部门利用非政府资金来承建某些基础设施建设项目
    的一种投融资方式。系指政府部门与投资方订立投资回购的特许协议,由投
    资者负责项目的融资、建设,在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起
    人,项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确
    定的回报。

BT模式集融资、投资、项目建设与政府特许、政府采购等行为于一体,
    此模式能通过政策引导与利益驱动等杠杆有效调动民间资本用于解决政府基
    础设施投资不足的问题,较好地体现技术、管理、市场以及政府等资源的有
    效整合。

(二)、BT模式的优势

BT模式是国际上项目建设的通常形式之一,它对地方政府、总承包人、
    银行来说是一个“三赢”的模式。
BT方式下,政府在项目建成之前无需任何
    出资,建设过程到项目竣工验收合格前所有资金由总承包安排解决,这大大
    缓解了政府的财政压力和预算安排;工程总承包则由民间资本或组成联合体
    设立的项目公司,统一进行管理、施工发挥优势从而获取比较稳定的回购收
    益;银行通过参与
BT项目,有业主和总承包方双重保证,降低信贷风险同时
    获取稳定的利息收益。

1BT模式对政府简单而言就是 “借鸡生蛋”或“政府按揭”的经营方
    式,其有以下益处。

⑴,可以有效降低管理成本和建设风险期。即政府在建设期内不需要投
    入资金,不需要设立管理机构进行管理,只需要监督总包方按约交付验收合
    格工程项目即可,节省了大量人力、物力和财力。同时,政府只有在项目竣
    工验收合格后才支付回购金,同时亦降低了建设期间的其他风险。

⑵,可以降低项目建设成本,有利于政府控制项目总体价格,缩短工
    期。
BT工程一般采取固定总价包干的合同形式,总包价格由工程施工造价、
    管理费用、合理利润、财务费用、风险费用及税费等部分组成,通过固定工
    程造价,达到工程成本的控制。工程总包企业统筹安排项目建设资金,负责
    融资,在建设期内不动用财政资金,有利于降低政府负债水平。在
BT模式
    中,工程涉及拆迁、设计、施工等全部由总包负责,减少了招投标环节,同
    时避免了业主、设计单位、施工单位相互推诿等现象发生,缩短了工程工
    期。笔者从实际参与的广东惠州惠东大道改造(
1#标段)BT项目和张家港
    塘桥保障性房
BT项目与其他同类项目相比,工期至少提前半年及以上。

2BT模式对总包单位的益处主要为投资风险小和收益稳定。

BT模式通过回购承诺和回购担保的方式,可降低投资回收风险,回收期
    限较短。BT工程一般采用总价包干形式,总包企业或联合体集投融资管理、
    设计、施工、协调等管理职能于一身,这样可以大力优化设计,减少不必要
    的措施费用,再加上施工一般由下属公司承担,这样既可发挥自身技术和资
    金的综合优势,同时取得较好稳定的投资收益。

BT融资模式实施的是积极和扩张的财政政策,利用未来的财政资金来实
    现现阶段急需完成而受困财政预算而无法完成的目标。同时,由于BT融资模
    式利用了社会资金,提供了民营资本良好的投资渠道,优化了社会资源的有
    效配置,在一定程度上有助于改善城市基础设施,提升城市品味和投资价
    值。

(三)、BT模式的弊端

⑴,BT模式有可能扩张政府盲目投资性,随意扩大城市建设规模,导致
    建设规模难以控制。

⑵,BT项目政府无法及时回购或未兑现承诺,或投资人融资不到位而无
    法推进项目进程,严重影响城市的公共需求和公共秩序。而由此产生的大量
    城市问题,极大影响了社会和谐稳定。

三、保障性住房BT模式的法律实务及法律风险

(一)、保障性住房BT模式实务基本规程

在地政府对保障性住房BT项目完成项目建设书、规划立项、可行性研
    究、筹划报批等工作的同时,对
BT融资项目的建设模式、工程造价及政府回
    购方式、政府回购担保等前期准备工作完成后,一般按下列实务规程操作:

    1、政府通过公开招投标方式,发布招标公告和招标内容,吸引投资人的
    投标和竞标。选定投资人后,投资人便成立项目公司或联合体项目公司根据
    投标文件完成
BT合同的谈判与签订工作。

    2、政府提供人大决议,并出具回购承诺及信用担保或银行保函,明确还
    款来源及还款计划,为项目公司融资提供便利。

    3、项目公司负责项目融资,设立专门帐户,限用于工程项目建设,并接
    受政府有关部门的监督,检查。

    4、项目公司负责工程建设的管理工作,按国家有关规定选择工程、施
    工、设备及材料采购等相关单位。在工程建设期间,政府及有关单位对项目
    公司履行监督,检查的职责,对项目实行跟踪审计。

    5、项目具备交工验收条件后,政府及相关部门按国家相关规定及时组织
    交工验收,并组织工程移交,项目公司应向移交单位移交项目工程全部设
    施、设备、物品及档案资料。

6、在工程移交之后,政府分期向项目公司偿付回购款。偿还期限一般
    控制在工程移交后
35年内。

(二)、保障性住房BT模式法律风险分析

      通过BT模式进行保障性住房建设法律风险主要存在于招投标阶段、建设施
    工阶段及项目回购阶段。

1,招投标阶段法律风险     

         在保障性住房BT模式招投标过程中,投资方一般对项目的合法性以及政
    府的履约能力均没有太多疑议。即使有顾虑也只是要求地方人大出具将回购
    金纳入同期财政预算之中来降低自身的投资风险。但人大决议从行政内部关
    系来讲其也仅是人大对该BT项目及回购的合法性的确认,而不代表政府的履
    约能力。因此,投资方应在投标前应做好政府信用度调查、财政能力调查、
    回购资金程序渠道的调查、政府回购政策风险的评估、政府任期以及所涉项
    目拆迁征地和施工难度等情况的调查,即应做好事前尽职调查工作。投资方
    亦可委托律师事务所等中介机构从法律角度进行全面审慎尽职调查,出具尽
    调报告以降低投资风险。

2建设施工阶段法律风险

       在建设过程中,投资方法律风险主要来自于工期违约、质量、安全风险、
    施工期间人工材料价格上涨的经营风险以及如火灾、洪水、地震等不可控制
    风险。政府在签订《
BT投融资建设合同》时一般会对施工工期与工期延误违
    约金进行约定,若项目公司违约则需要承担高额的工期违约金。为此,项目
    公司在施工过程中除了严格按照施工进度施工外,还应对造成工期延误的责
    任进行区分确定,并对不可控的风险进行商业投保等以达到降低建设施工过
    程中的风险。

3,项目回购阶段风险

          保障性住房 BT项目竣工验收合格移交政府后,则政府须根据《BT投融
    资建设合同》中的约定按时分期向投资方支付回购款。而政府部门能否按照
    《
BT投融资建设合同》约定的期限和金额支付回购款,是BT项目投资方面
    临的最大风险。此项风险的控制防范除在前期通过尽职调查对政府部门的回
    购能力进行审核外,投资方还应在订立《
BT投融资建设合同》时要求政府部
    门出具银行回购保函,当然亦可在要求政府部门支付回购款的同时要求对所
    建保障性住房享有优先受偿权等方式来降低回购风险。

四,结语

综上述,BT方式是一种全新的工程建设项目模式,我们欣喜的看到在我
    国五年内
3600万保障房建设中,通过BT模式不失为一种多赢的、切实可行的
    办法。当然,我们同时也注意到,在国内建设领域,
BT作为一种新型融资建
    设方式,诞生时间短、实践经验少且至目前止,国内没有专门
BT方面的法律
    法规,使得
BT项目在实践操作中缺乏明确的法律依据,给项目的实施带来一
    定难度。
BT项目资产权属、风险转移、资质要求、税收、法律责任等都亟待
    明确规范。我国立法部门应尽快出台专门的法律法规,推动引导其健康发
    展,最终为社会创造更多的价值。

上海工程建设专业律师团队

    

    

    

    

    

附:参考文献

[1]葛培健,张燎.基础设施BT项目运作与实务.复旦大学出版社.2009.2

[2]童琳.公共基础设施的BT模式运用研究.同济大学经济与管理学院.2007.3

[3]李晶.保障性住房的现状与未来.热点透视.201012)。

[4]董宁.保障性住房融资模式探讨.改革与开放.201012)。

[5]王永新、吕高峰.国内工程建设项目BT方式优劣探讨

[6]BT项目投资建设方风险分析及规避.中国建设报

[7]贾静.完善我国住房保障制度的几点思考.西安建筑科技大学管理学院. 2010

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